JUZGADO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 13 BARCELONA
Recurso: 266/2006-E procedimiento: Recurso ordinario
Parte actora: DESIRE BAR S.L.
Representante de la parte actora:
Parte demandada: AYUNTAMIENTO DE BARCELONA
Representante de la parte demandada: LETRADO CONSISTORIAL
Parte codemandada:
Representante de la parte codemandada: LLUÍS GALLARDO FERNÀNDEZ
SENTENCIA Nº 28/09
En Barcelona, a
2 de febrero de 2009
Vistos por mí, Francisco José BARBANCHO TOVILLAS, MAGISTRADO titular
del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de esta localidad, en
Comisión de Servicios sin relevación de funciones en el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo nº 13 de esta misma localidad, los autos
de JUICIO ORDINARIO nº 266-2006 seguidos a instancia del Procurador D.
, actuando en nombre y representación de DESIRE BAR SL, frente inicialmente
a la desestimación presunta del recurso interpuesto contra la Resolución
de fecha 21 de septiembre de 2005 y resolución de fecha 26 de abril de
2006, posteriormente ampliado frente a la Resolución de fecha 7 de diciembre
de 2006, siendo parte demandada el AYUTANTAMIENTO DE BARCELONA, comparecido
por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, y frente a D. , asistido y
representado por el Letrado D. LLUIS GALLARDO FERNÀNDEZ,
ANTECENTES DE HECHO
Primero. En fecha 2 de mayo de 2006 se turnó escrito de interposición de recurso contencioso administrativo. Admitido a trámite, una vez subsanados los defectos procesales, se admitió a trámite requiriendo a la parte recurrente a que interpusiera la oportuna demanda. En tiempo y forma se interpuso la demanda, en concreto, en fecha 3 de julio de 2006. De dicha demanda se ofreció traslado a las partes codemandadas que igualmente en tiempo y forma realizan la oportuna contestación a la demanda.
Segundo. Por resolución de fecha 9 de febrero de 2007 se consideró ampliada la demanda frente a la Resolución de fecha 7 diciembre de 2006 ofreciendo a las partes la oportunidad de realizar las oportunas alegaciones.
Tercero. Por resolución de fecha 15 de noviembre de 2006 se fijó la cuantía en indeterminada pero superior a 18.030,36 euros.
Cuarto. Por auto de fecha 1 de febrero de 2008 se admitieron los medios de prueba propuestos por las partes. Respecto a la pericial propuesta por la recurrente fue definitivamente inadmitida por proveído de fecha 14 de abril de 2008.
Quinto.
En fecha 6 de mayo de 2008 se declaró concluso el periodo de práctica
de prueba con inicio del trámite de conclusiones.
En fecha 15 de octubre de declararon conclusos los autos para sentencia.
Sexto. En fecha 20 de enero de 2009 pasaron las actuaciones a este juzgador.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
Primero. Cuestiones procesales. Este juzgador es competente, en cuanto a la materia (artº 8 LJCA) para el enjuiciamiento de la pretensión de la parte recurrente.
Se alega por la codemandada AYUNTAMIENTO DE BARCELONA una causa de inadmisión del recuso consistente en que el acto administrativo recurrido no es susceptible de recuso contencioso administrativo. Se alude a que la Resolución de fecha 26 de abril de 2006, ordenado el precinto del local, no agota la vía administrativa pues frente a la misma cabe la interposición del oportuno recurso de alzada sin que la recurrente hubiera agotado la vía administrativa. Este alegato, causa de inadmisión en los términos del artº 69 LJCA, en relación con el artº 25 de mismo texto legal, no puede ser admitido. En efecto, sin olvidar que la demanda ya ha sido objeto de ampliación frente a la Resolución de fecha 7 de diciembre de 2007, precisamente la que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la orden de precinto del local, quizás por esta razón nada nuevo, esto es, ya no se enfatiza en el trámite de conclusiones, lo cierto es que este juzgador ha venido manifestando que las causas de inadmisión del recurso contencioso administrativo deben ser analizadas de forma claramente restrictivas (así lo viene considerando la jurisprudencia entre otras muchas las ya lejanas STS de 21 de noviembre de 1981, r.a. 5257, STS de 1 de julio de 1981, r.a. 213) sin perjuicio de que ante un acto administrativo tan gravoso como es la del precinto de la actividad por incumplimiento de la orden de cesa de actividad de fecha 21 de septiembre de 2005 pueda considerarse como integrada en la previa alzada interpuesta en fecha 2 de noviembre de 2005 que no fue resuelta en el plazo legalmente previsto generando un silencio negativo en los términos del artº 115 LRJPAC. Esta causa de inadmisión debe ser desestimada.
Segundo. Pretensión de la parte recurrente. Constituye el "petitum" de la parte recurrente la impugnación de la desestimación presunta del recurso de alzada contra la Resolución de cese de la actividad en tanto no se adopten las medidas correctoras fijadas en la Resolución y posterior Resolución que ordena el precinto de la actividad por el incumplimiento de la Resolución anterior. Recurso que fue ampliado frente a la Resolución de fecha 7 diciembre 2007 que de forma expresa desestima los recursos interpuestos. La causa petendi, motivos, se centran en los siguientes: a) incumplimiento del procedimiento; b) desviación de poder y vulneración de la presunción de inocencia.
Tercero. Son hechos probados los siguientes: a) En fecha 4 de julio de 2005 se procedió a recoger de denuncia presentada por M alegando que el local de la parte recurrente se encontraba abierto al público todos los días hasta las 3,00 de la madrugada con las puertas y ventanas abiertas lo que permite que los clientes salgan fuera del local para consumir las bebidas (folio 13 expediente); b) en fecha 2 de marzo 2006 se produce una nueva denuncia de particular, en concreto, D. . Los términos de la denuncia, que obra al folio 25 expediente, son similares a la anterior; c) en fecha 3 de abril de 2006 se presenta nueva denuncia en este caso por parte de D. (folio 29 expediente); d) en fecha 23 de julio 2005, 8 de octubre de 2005, 24 de marzo 2006 se producen determinadas inspecciones, con recogidas de fotografías (folios 14, 19, 26 y 27 expediente) e) en fecha 28 de julio de 2005 se emite informe técnico (folio 15 expediente) en el que se requiere de mejora del aislamiento acústico, así como mantener cerrado la puerta del local y evitar que los clientes consuman fuera del local; f) en fecha 4 de abril 2006 se efectúa nuevo informe (folio 28 expediente) en el que se concreta que debe mejorarse el aislamiento acústico de las ventanas, se reitera que los clientes no consuman fuera del local, así como que la acústica alcanza a 67 dBA. No se han retirado los rótulos-banderas, los focos, los expositores ni las mesas auxiliares. Además siendo el aforo máximo de 120 personas se encontraban 135 personas.
El relato de los hechos probados, en realidad lo que recoge la Resolución combatida, procede de actividad inspectora llevada a cabo por los funcionarios públicos. Debe destacarse que es nutrida jurisprudencia que viene destacando que si bien la carga probática en el ámbito sancionador se desplaza a la parte que sanciona, Administración, no es menos cierto, y así debe aplicarse los principios de distribución de la carga de la prueba, que la aportación de hechos impeditivos/extintivos sitúa a la parte que los alega en la posición procesal de probarlos (artº 217 LEC), máxime cuando los hechos impeditivos son hechos que proceden de la propia esfera, dominio, de quien los alega. Y es que cuando se domina la fuente de prueba la falta de la misma, de la prueba, debe tener sus consecuencias en el proceso pues de otra forma debe entenderse el aforismo "incumbit probatio qui dicet".
Así este juzgador ha enfatizado que la relación entre el principio de culpabilidad y la responsabilidad con la actividad probatoria, es decir, la existencia de culpa y, por ello, de responsabilidad, requiere prueba de cargo suficiente aportada por la Administración y de esta forma producir, torcer, quebrar, el principio constitucional de la presunción de inocencia (así lo recoge la STS de 5 de noviembre de 1998, r.a. 7945; STS de 23 de enero de 1998, r.a. 601, por todas). A mayor abundamiento, hemos venido afirmando que las denuncias de los agentes de la autoridad, como es el caso, gozan del principio de veracidad y fuerza probatoria al responder a una realidad apreciada directamente por los mismos, salvo prueba en contrario (STC de 4 de noviembre de 1982; STS de 14 de noviembre de 1991, r.a. 8872, por todas, sin olvidar la SAN de 17 de enero de 2008, sección sexta; San de 18 de enero 2008, sección primera; STSJ de Cataluña de 19 diciembre de 2007, r.a. 295/2008). Presunción de veracidad que versa sobre aquellos hechos apreciados o constatados materialmente por el funcionario/s actuante como resultado de su propia y personal observación o comprobación (autenticidad material) (por todas la STS de 18 de octubre de 1996, r.a. 8604).
En el presente caso la doctrina anterior es plenamente aplicable a los efectos de constatar los hechos probados con base en la inspección efectuada que en modo alguno ha sido desvirtuada por la única prueba, medio de prueba, consistente en la documental una vez que no se llevó a cabo, por causa imputable a la parte recurrente, la prueba pericial propuesta.
Cuarto. Partiendo de estos hechos los motivos alegados no pueden ser estimados. En efecto, y respecto al primero, recordemos, consistente en incumplimiento del procedimiento se justifica en que la resolución es arbitraria, infundada y falta de motivación. Compuesto de argumentos que en modo alguno pueden prosperar. Conviene recordar, respecto a la motivación, que en el procedimiento administrativo en general existe una honda preocupación por la necesaria motivación que debe darse a sus actos como instrumento imprescindible para que el ciudadano vea respetados sus derechos frente a la actuación de los poderes públicos. Y es así como parece una perogrullada señalar que los actos administrativos, entre ellos los dictados en materia de extranjería, tiene que motivarse. Los actos dictados deben ser motivados y congruentes (así STC 27/81; STC 23/84; 93/84; 99/84; 108/86, entre otras muchas). El artº 120,3º de la CE impone ese deber y lo mismo cabe decir respecto de los actos legislativos, que pueden ser tachados de arbitrarios cuando engendran desigualdad o son discriminatorios sin justificación objetiva y racional, siendo por ello que la arbitrariedad de la ley se acaba convirtiendo en un debate sobre la justificación de la misma. No resulta entonces extraño que los actos de la Administración aparezcan como mandatos racionales justificados y no como simple imposición autoritaria. De esta forma, desde los primeros Reglamentos de Procedimiento Administrativo la jurisprudencia fue asentando la idea del deber de motivación en las resoluciones administrativas que ponían fin al procedimiento. Era, pues, el deber de resolución expresa el que imponía una motivación adecuada como su correlativo necesario. En el sentir el Tribunal Supremo la carencia de justificación racional vulnera el legítimo derecho a la defensa que incumbe al particular y priva al Tribunal de un elemento esencial de conocimiento posiblemente decisivo a la hora de tomar una determinación concreta en el fallo (así la ya lejana STS de 10 de mayo 1962).
Es así que la jurisprudencia venía hablando de la tradicional y universal exigencia de la motivación de los actos administrativos como una insustituible esencialidad (lo recuerda la STS de 27 de noviembre 1961). Con la promulgación de la LPA de 17 de julio de 1958, sin embargo, se cercenó esa bien trabada jurisprudencia alegando para ello razones de pretendida eficacia administrativa que encontraban adecuada justificación en su Exposición de Motivos donde podía leerse "el presente texto no desdeña, por supuesto, las garantías que el Estado debe a los Administrados...pero tiene en cuenta que las citadas garantías, cuando se instrumentan tan sólo como protecciones formales, no alcanzan, ni con mucho, el fin perseguido, al ser incompatibles con demoras y retrasos, molestias innecesarias y perturbadoras, excesivo coste e ineficacia de servicios..." La obligación de motivación no pasaba para la IPA de ser un medio más para el control contencioso, por lo que si el Juez podía examinar el expediente en conjunto y conocer los motivos reales, la ausencia de motivación planeaba sobre la virtualidad del acto como un requisito meramente formal. Sólo la indefensión alegada podía acarrear la anulabilidad prescrita por la norma administrativa. Ello conllevó, lógicamente, un giro jurisprudencial que con apoyo en el artº 43 de la Ley proclamó la necesidad de motivación únicamente si un precepto expreso así lo disponía (así la STS de 29 de mayo 1972). De la conjunción de otros datos el resultado de haría todavía más sorprendente pues el concepto de indefensión fue interpuesto de forma restrictiva (así puede observarse en la STS de 23 abril 1973; STS de 15 diciembre 1976; STS de 27 de noviembre 1979) admitiéndose una motivación procedimental que no dependía de lo que se comunicase al ciudadano o se hiciese constar en el acto, sino de lo que efectivamente arrojara como tal el expediente.
Lo anterior, sin duda, fue objeto de una reinterpretación a la luz de la CE y de la LRJPAC (ley 30/92). Como ya señalara la Exposición de Motivos de la LJCA "los principios de unidad y orden quiebran, ciertamente, cuando bajo pretexto d interés público, se pretende sustituir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico por el sentimiento que del bien común tenga, en cada caso, el titular de la función, el imperio del derecho por la arbitrariedad". La CE, siguiendo en esta línea argumental, en su artº 9.3 "in fine" ha estatuido una verdadera cláusula de cierre del Estado de Derecho, de tal manera que con el nuevo orden constitucional los ciudadanos pueden ejercer un control efectivo sobre el ejercicio del poder por parte de quienes están llamados a detentarlo, superándose con ello el simple principio de legalidad común a otras etapas constitucionales. En este principio se proscribe la arbitrariedad en el ejercicio del poder, el que compele a la Administración a la motivación de sus decisiones pues de otro modo de lo que no motivado puede inferirse una tacha de ilegalidad (así STS de 28 de junio 1978, STS de 28 septiembre 1989).
Con todo lo anterior, un pretendido y apretado proceso evolutivo, podemos afirmar que la exigencia de motivación de los actos administrativos implica, es una manifestación y una exigencia, del principio de transparencia. También tiene por finalidad permitir conocer los motivos de una decisión para poder constatarlos jurídicamente y, en su caso, impugnarla (artº 54 LRJPAC). Ahora bien, la motivación no debe ser exhaustiva pues según la propia legislación basta una sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho. Pero sí ha de ser suficientemente expresiva de las razones legales y, en su caso, también de las no jurídicas, de la decisión (en este sentido la STS de 14 noviembre 1997, STS de 3 de junio 1998, STS de 29 de noviembre 2001, entre otras). En el presente caso la motivación aparece plenamente justificada y cumplida toda vez que en fecha 15 septiembre 2005 consta resolución en la que se realiza la advertencia de cese de la actividad condicionado a que se produzcan los aislamientos de insonorización de las ventanas de acceso a la calle. Igualmente se constata que este aislamiento no se produjo por lo que en fecha 26 de abril de 2006 se requirió de precinto para el día 3 de mayo de 2006. Es decir, en modo alguno puede mencionarse que estemos ante una resolución carente de motivación alguna si tenemos en cuenta que las mismas son consecuencia de actas de inspección anteriores. Pero no menos plausible es la alegada desviación de poder y vulneración de la presunción de inocencia. En efecto, respecto a la presunción de inocencia cabe concluir, y reiterar, que la culpabilidad y su traslado a la prueba de cargo concurrente, ha quedado plenamente acreditada por la prueba aportada por la Administración actuante. Y por último, en modo alguno puede apreciarse una desviación de poder, concretada en una intención de paralizar definitivamente la actividad, pues di bien ni tan siquiera se aporta prueba alguna al respecto, la actividad desplegada por la Administración, y con ello las decisiones adoptadas, responden a una finalidad legítima como es la adopción de medidas tendentes a la insonorización que no fueron adoptadas por el recurrente. A fortiori, sin olvidar que una cosa son los motivos y otra las alegaciones periféricas en aras a cumplir con la congruencia de la sentencia (así la STS de 9 abril 2007, r.a. 3663), el análisis del expediente, esto es, la constatación de unos hechos probados, resultan claros y determinantes de una infracción, ilícito, cometido por el hoy recurrente, con desatención de los oportunos requerimientos, que requirió, a raíz de lo anterior, la ejecución no de una medida cautelar sino de una ejecución forzosa de una resolución anterior no ejecutada. Lo anterior, y conforme al artº 68 LJCA, conduce a la íntegra desestimación del recurso contencioso administrativo sin necesidad de un pronunciamiento respecto a las pretensiones adicionadas respecto a los daños y perjuicios irrogados y, además, con las consecuencias inherentes a las medidas cautelares adoptadas.
Quinto. Costas. No hay mérito, temeridad o mala fe (artº 139 LJCA), para hacer un pronunciamiento respecto a las costas en esta instancia.
Sexto. Recursos. Frente a esta sentencia cabe interponer recurso de apelación (artº 81 LJCA) en el plazo de 15 días y con las formalidades previstas en el artº 85 LJCA.
FALLO
Que debo DESESTIMAR, como desestimo, el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. , actuando en nombre y representación de DESIREE BAR SL, frente inicialmente a la desestimación presunta del recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 21 de septiembre de 2005 y resolución de fecha 26 de abril de 2006, posteriormente ampliado frente a la Resolución de fecha 7 diciembre de 2006, siendo parte demandada el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, comparecido por la Letrada de sus servicios jurídicos, y frente a D. , asistido y representado por el Letrado D. LLUIS GALLARDO FERNÁNDEZ.
Lo anterior sin hacer pronunciamiento respecto a las costas en esta instancia.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.