Rollo de apelación número 90/2009 (s)
Dimanante del recurso nº 596/05-A del JCA 8 Barcelona
Partes apelantes: Ayuntamiento de Barcelona y "NH HOTELES, S.A."
Parte apelada: Dª Anna

SENTENCIA Nº 435

Ilmos. Sres.
Presidente
José Juanola Soler
Magistrados
Manuel Táboas Bentanchs
Francisco López Vázquez

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en nombre de Su Majestad el Rey, los recursos de apelación seguidos ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de partes apelantes, a instancia del Ayuntamiento de Barcelona y de NH HOTELES, S.A.", respectivamente representados por los procuradores de los tribunales Sres. Arcas Hernández y Lago Pérez, contra Dª Anna, representada, en su calidad de parte apelada, por el procurador, Sr. de Daniel i Carrasco-Aragay, y atendiendo a los siguientes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Por el juzgado de lo contencioso administrativo número 8 de los de Barcelona, en los autos de su referencia indicada, se dictó sentencia número 302, de fecha 26 de noviembre de 2.008, cuya parte dispositiva necesaria es del tenor siguiente:" FALLO. Debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo promovido por Dª. Anna contra el ayuntamiento de Barcelona, contra NH HOTELES, S.A. y declaro que no es conforme a derecho la desestimación (primero por acto presunto y luego por resolución de 5 de junio de 2007) del recurso de alzada interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía de 15 de diciembre de 2003, notificado el 15 de julio de 2005, por el que se procede al archivo de las actuaciones seguidas contra la sociedad codemandada en relación con la disciplina ambiental de la actividad de hotel en el establecimiento de la calle Valencia, por considerar el ayuntamiento que las medidas correctoras adoptadas han reducido el impacto acústico en la vivienda de los denunciantes provocado por los ascensores del hotel. En consecuencia, debo ordenar y ordeno al Ayuntamiento que proceda al desarchivo del procedimiento y le dé curso nuevamente, acordando de inmediato las medidas necesarias -incluyendo la orden de inutilización definitiva del ascensor, o de insonorización, si no existieran menos gravosas para la codemandada- para el cumplimiento de los límites máximos de ruido previstos en la Ley 16/2002, de 28 de junio, de protección contra la contaminación acústica, para las zonas de sensibilidad acústica alta".

SEGUNDO: Interpuestas dos apelaciones, admitidas y formulada oposición, fueron remitidas las actuaciones a esta Sala donde, comparecidas las partes, se señaló la votación y fallo para el 11 de mayo de 2.010, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. López Vázquez, que expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: La sentencia apelada anula las resoluciones municipales impugnadas al considerar que el límite máximo de ruido para el caso establecido en la Ordenanza General del Medio Ambiente Urbano del Ayuntamiento de Barcelona de 1.999 -30 dB(A) en periodo nocturno-, no puede exceder el de 25 dB(A) previsto para las zonas de sensibilidad acústica alta en horario nocturno en el anexo 4 de la Ley 16/2002, de 28 de junio, de protección contra la contaminación acústica, norma esta que debe prevalecer por rango sobre la ordenanza cuando, además, permite a las ordenanzas municipales imponer limites más restrictivos, pero en ningún caso más permisivos, debiendo en todo caso respetar los limites contenidos en sus anexos. En consecuencia, el límite sonoro detectado por el ayuntamiento en el caso, de 28,6 dB(A), si bien se ajusta a las disposiciones de la ordenanza, vulnera las superiores disposiciones de la ley, como se desprendía no ya de la medición efectuada por la aquí apelada (33,5 dB), sino de la misma medición sonométrica efectuada por la administración demandada, obrante a folio 37 del expediente y en la que se basa la resolución municipal de archivo del expediente, medición en la que el día 7 de septiembre de 2.004 se obtuvo un nivel sonoro global equivalente a 28,6 dB(A), nivel que queda por debajo del fijado en la ordenanza, pero por encima del establecido en la ley.

Tales conclusiones de la sentencia de instancia no precisaban, cono proponen las apelantes, del previo planteamiento de cuestión alguna por la vía del artículo 33 de la ley jurisdiccional en cuanto, a salvo lo que luego se dirá sobre el particular, se mantienen dentro de las facultades que otorga el conocido principio iura novit curia, a cuyo tenor y según constante jurisprudencia, los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso, no pudiendo existir incongruencia con relevancia constitucional cuando el órgano jurisdiccional ha utilizado argumentos jurídicos distintos de los esgrimidos por las partes, respetando las razones esenciales de la pretensión ejercitada, porque al actuar así, se limita a cumplir la función que jurisdiccionalmente tiene asignada, sometido sólo al imperio de la ley, pues el citado principio exime a los tribunales de la carga de someter el razonamiento jurídico que les sirve de motivación para el fallo a las alegaciones de los litigantes, pudiendo basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi.

SEGUNDO: Pues bien, incuestionable que las decisiones de rango legal deben prevalecer sobre las de carácter reglamentario, es de ver que, si bien la indicada Ley 16/2002 entró en vigor a los 3 meses de su publicación, el día 11 de septiembre de 2.002 (disposición final tercera), de un lado impone a los ayuntamientos de municipios de más de cinco mil habitantes la aprobación de sus ordenanzas reguladoras de la contaminación por ruido y vibraciones, de acuerdo con la ley, en el plazo de 3 años a contar desde su entrada en vigor (adicional sexta), de otro establece un plazo transitorio de 2 años a partir de su entrada en vigor para que los titulares de maquinaria o las personas que realizan actividades del tipo a que hace referencia el articulo 14.3 se ajusten a los valores limites de inmisión (transitoria primera) y, finalmente, otro plazo igual para que los municipios que antes de su promulgación hubiesen aprobado ordenanzas o reglamentos de regulación del ruido y las vibraciones las adapten a su contenido (transitoria segunda).

A mayor abundamiento, su artículo 9 impone a los ayuntamientos el deber de elaborar, en el plazo de los tres años siguientes a su entrada en vigor y comprendiendo la información concreta que en él se establece, un mapa de capacidad acústica con los niveles de inmisión de los emisores acústicos a que es aplicable la ley que estén incluidos en las zonas urbanas, los núcleos de población y, si procede, las zonas del medio natural, a efectos de determinar la capacidad acústica del territorio mediante el establecimiento de las zonas de sensibilidad acústica en el ámbito del respectivo municipio. Igualmente se prevé, en idéntico plazo, la elaboración de los llamados mapas estratégicos del ruido.

TERCERO: El absoluto y total incumplimiento de las indicadas previsiones transitorias, al menos a la fecha de actuar administrativo objeto de este proceso (la fijación de los criterios para la elaboración de los mapas de capacidad acústica no se produjo hasta el Decreto 245/2005, de 8 de noviembre), además de hacer por completo inútil cualquier intento de descifrar en qué clase de zona acústica podamos encontrarnos, pese a los vanos esfuerzos de las apelantes en tal sentido, permite concluir a esta Sala, en consecuencia, que en el momento temporal en que se dictó la resolución originaria objeto de este proceso (15 de diciembre de 2.003), el ayuntamiento consideró correctamente la aplicación de la ordenanza municipal, con lo que tal resolución y las que luego la confirmaron no deben ser anuladas, en cuanto correctamente valoraron, visto el resultado sonométrico finalmente obtenido, que, en ese preciso momento, no se vulneraba tal ordenanza.

Ahora bien, antes de alcanzarse tan final conclusión, es de ver en el expediente administrativo cómo, denunciadas las molestias por ruido, llegó incluso a ordenarse por el propio ayuntamiento, previa acta de inspección de niveles sonoros (folio 4 del expediente administrativo) el cese del funcionamiento del ascensor hasta la aplicación de las medidas correctoras suficientes para paliar el incremento de los niveles sonoros de ruido establecidos en la propia ordenanza (folio 9), y un nuevo informe municipal obrante a folio 20 detectó una vez más un exceso en el nivel sonoro proponiendo entonces incluso el precinto del ascensor.

Quiere con ello significarse que, sin perjuicio de revocarse la sentencia de instancia para sancionar la validez, en tesis general, de las resoluciones administrativas impugnadas, estimándose así en parte los recursos de apelación presentados contra la sentencia, se hace preciso el establecimiento de un control continuado y periódico del funcionamiento del ascensor de autos, en la forma en que se dirá, atendida constante jurisprudencia a cuyo tenor las licencias de actividad como la del establecimiento hotelero apelante constituyen un supuesto típico de las denominadas autorizaciones de funcionamiento que, en cuanto tales, no establecen una relación momentánea entre la administración autorizante y el sujeto autorizado, sino que generan un vinculo permanente encaminado a que la administración proteja adecuadamente en todo momento el interés público frente a las posibles contingencias que puedan aparecer en el futuro ejercicio de la actividad; por ello, las autoridades municipales pueden en cualquier momento inspeccionar las actividades que vengan desarrollándose o instalaciones que funcionen, para comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas en la licencia y demás legal o reglamentariamente exigibles y, efectuadas tales inspecciones, requerir en su caso a la propiedad para que en el plazo que se le señale corrija las deficiencias en su caso detectadas. Debiendo en consecuencia la administración velar en todo caso por las exigencias generales de las circunstancias especiales de la actividad de que se trata y por la aplicación de las medidas correctoras, con la adopción de las medidas de corrección y máxima seguridad que se requieran en cada caso.

CUARTO: Atendidos los términos del artículo 139 de la ley jurisdiccional no procede condena en costas, ni en esta instancia ni en esta alzada. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

ESTIMAMOS EN PARTE los recursos de apelación interpuestos en nombre y representación del ayuntamiento de Barcelona y de "NH HOTELES SA" contra la sentencia del juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de los de Barcelona de fecha 26 de noviembre de 2.008, cuya parte dispositiva necesaria se ha relacionado, sentencia que REVOCAMOS para, en su lugar, ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Anna contra la desestimación, primero presunta y luego mediante resolución expresa del Ayuntamiento de Barcelona de 5 de junio de 2.007, del recurso de alzada interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía de 15 de diciembre de 2.003, por el que se procede al archivo de las actuaciones seguidas contra la sociedad codemandada, en relación con la disciplina ambiental de la actividad de hotel en el establecimiento de la calle Valencia, resoluciones que confirmamos, salvo en cuanto ordenan el archivo de las actuaciones. En consecuencia, ORDENAMOS al ayuntamiento demandado que proceda al desarchivo del procedimiento y someta el funcionamiento del ascensor de autos a un control continuado y periódico, en estricta aplicación de la normativa sobre ruido, vibraciones y controles sonométricos temporalmente aplicable en cada momento, debiendo acordar en caso de incumplimiento de tal normativa las medidas correctoras necesarias, incluida en su caso la inutilización definitiva del ascensor o su insonorización, control que se prolongará en el tiempo en tanto se acredite debidamente el completo y permanente cumplimiento de tal normativa. Debiendo dar cuenta al Juzgado de instancia del resultado de los controles periódicos que se practiquen y de las medidas y resoluciones que en función de ellos pudieran adoptarse.

DESESTIMAMOS los recursos de apelación en todo lo demás, sin condenar en costas a ninguna de las partes, ni en la instancia ni en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso de casación. Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública. Doy fe.